北区

最佳行政模式下的行政活动具有天然的促进行政推展与预防行政瑕疵产生的双重功能，合法行政与合理行政的要求基本以预防为主，当然该预防立场就意味着因非法治情形的排除而产生对相应法治目标的促进作用，不过由于预防立场是第一位的，那么在该立场指引下，行政主体更会以行政合法性要求规制自己，防止脱离法治要求的行政活动的产生，这样合理行政的客观要求有时候处于较为尴尬的境地。

普遍的暂时流动与城市在可载能力范围内对迁徙人口的持续接纳，二者结合起来形成的有限迁徙，成为中国迁徙自由法律化的基本限度。一般来说，自然诱致型迁徙是基于社会发展的常态需要而产生。

迁徙动力，启动迁徙，促进迁徙的发生。基于资本追逐利润的流动需要等因素，迁徙自由成为西方社会的普遍追求，并通过宪法被确立。切实改革户籍制度，实现迁徙自由，将是城乡协调发展和全国人民共同富裕的必由之路，更是维护公民(尤其是农民)合法权益的必经之路。如果法律不保障迁徙自由，劳动力不可能优质发展，社会中也不可能出现长期可持续的资源优化配置。由于缺乏市场经济的资本驱动，迁徙自由不可能成为社会普遍样态。

(12)资本根据出售商品所能获得的利润所在，不断调整自己的投资方向、投资地域和各种资源运转。一般而言，法律是国家通过规则体系对社会事实的公开承认。以此为起点构架政府与慈善机构关系的新模式，尊重二者之间的互补性和各自独特性。

[3]《2014年中国民政工作报告》，http：//www.paigu.com/u2850/a22446539.html [4]陈津利：《中国慈善组织的个案研究》，中国社会出版社2008年版，第8页。最后，行政监管能够有效提升慈善组织公信力。另一方面可以通过信用评级、行政奖励、税收减免等行政授益监管手段引导慈善组织避免自治权滥用，从而有效避免慈善组织滥用自治权的风险。司法在事后的审查成为合法行政的重要保障，制度设计者通过开辟行政救济途径，法院以维护个案正义的方式保障合法行政的实现。

政府不应对慈善组织进行纯粹组织上的行政管制，而是将慈善组织视为与己平行的主体，给予它免税的地位，尊重它的自治权和决定权，使慈善组织取得合法性及取信于外界的标签[20]。如上海市自2000年起在民政部门下设社会组织服务中心，作为政府资助和规范基层民间组织发展的平台[26]，另一项有创新意义的自助平台模式是通过设立公益孵化机构，而南京的模式是该中心由政府与社会组织联营[27]。

政府有时候还把慈善组织筹集的善款纳入财政账户进行统筹使用，一个广受争议的案例即青海玉树地震善款汇缴事件。《静安区社会组织联合会被评为全国先进社会组织》，载《文汇报》2010年3月2日。在资金条件上，以慈善组织的规模为标准，全国性的慈善组织至少要10万元以上的资金，其余的要求3万元资金。二、最佳行政理论在慈善法治构建中的应用可能性 要改变我国政府与慈善组织的支配与被支配的关系需较长的制度革新过程，因为较强行政规制力的存在具有一定程度的历史和现实合法性，所以在该领域就产生了路径依赖和制度变迁的时滞效应。

因此，这两种分属理性与功利性的动机都会促使行政主体对慈善组织的行为进行干预。第二重法律关系是公共领域的合作关系。政府基于慈善组织在资金来源和使用方面具有的特殊性，必须对慈善组织进行登记管理和监督。二是慈善组织集体不履行组织职责，危害公众利益。

例如郭美美事件的持续发酵曾一度使全国各地红十字会的善款捐赠大幅下降，慈善款项流失、慈善资金使用不当、慈善组织寻租以及慈善组织与捐赠人互相合作互惠等现象的存在，使我国慈善组织的公信力下降趋势明显。如果从设立之初，这些慈善机构的行政色彩浓厚[11]，且行政依附倾向明显，慈善机构就变成了政府的慈善科[12]，这种局面不仅仅限制慈善事务自身的发展，也与政府职能转变和政府规制手段的进化趋势不相吻合。

从这个角度看，慈善活动中的行政规制不同于其他事务中的规制，如行政处罚是以解决行政相对人的违法责任而出现的，行政许可是以回应行政相对人对特定资源或者资格的取得请求而出现的。理论上，慈善组织应该与政府建立双重法律关系，只有这两重法律关系都被建立起来并且发挥实效的时候，慈善监管的最佳行政状态才可能出现。

可以在政府的主导下成立专门的社会评估组织，建立公益机构行业评估制度，并配合民政部门、审计部门、财政部门制定慈善组织的行业标准，有效监督慈善机构的运营和管理，对一些慈善机构的违法个人或者组织、不规范的社会募捐项目、不合法的受赠主体及时进行必要的行政处理，情节严重的要追究其法律责任。对这类事务进行规制的评断标准是不能单纯采取传统的合法行政与合理行政为导向的规制模式的，必须采取以最佳目的导向的规制思路，在这样的思路指引下，慈善活动的外部行政环境须以能为慈善活动的最优开展提供最佳保障为目标。该制度的本意是通过严格的程序将非法的社会团体排除在合法社会团体之外，体现了政府对待社会团体的严厉态度，起到保护、促进合法社会团体的作用。为了做好慈善政策的制定者，政府应当尽快出台具体的针对完善慈善组织的组织结构、人事管理、资金运作等制度，实行资金流向的公开化和透明化，建立双向互动平台，政府也有义务建立起一个有利于慈善组织发育和正确引导与激发捐赠动机的良好制度环境。第四是政府的过度干预不利于慈善组织之间的正当竞争。[25]对广东省公益政策方面的改革分析请参见中山大学公益慈善研究中心唐昊博士的《从广东公益政策法律改革看地方政府创新路径选择》一文，载《中国公益发展报告(2011)》，社会科学文献出版社2012年版。

通过这种具有最佳效用行政的开展，此最佳行政活动的规制客体就应该能够在该行政体制的作用下，发挥其对社会价值的正面效用。这种慈善效应可以体现在舆论中，也能体现于每个人的内心确信的过程里，这种慈善效应既与每个人的生活经历有关，也与历史文化及社会氛围等因素有关。

以行政过程为中心的现代行政法学，已经不再将既存的法律制度看作是一个预设的常量，不再局限于展开制度框架内的行政法解释学作业，而是将既存的法律制度看作是一个可以从政策面上予以考察评判的对象，运用包括成本收益分析、比较衡量等政策评估手段，去探究什么才是好政策，什么才是理想的政治，怎样才能构建出善治型政府。由于等待时间过于漫长，申请成立的慈善组织就会另辟蹊径，要么不走登记注册程序，转而在工商行政部门登记注册。

第二是我国慈善机构的泛政治化情况比较明显。为了做好慈善环境的营造者，政府要进一步宣传慈善文化，营造良好的慈善社会氛围。

该前提也就与最佳行政对时空环境的特定呼应相印证，也只有当行政效果是由具有个性规制能力的行政措施带来的时候，该行政活动才具有了最佳行政的基本意蕴。[5]民政工作法规教材编写组：《民政工作基本法规》，中国社会出版社1991年版，第219页。慈善活动的背后带来的是经济资源的流动，即从捐助者最终流向受助者。政府福利政策范围与影响日益扩大，同时，公益服务购买规模越来越扩大[17]，其涉及的服务类别和数量不断增加。

但是在中国却出现了慈善组织购买政府服务的奇怪现象[18]，这反映了我国慈善组织发展初期的一种客观现象。如果没有针对每个被规制者的行政措施出现，而仅仅是针对总体被规制者的规制措施，将不能发挥行政规制对特定事业最大的促进作用，这就要求在最佳行政状态下的行政应该是能动的，能够为每个行政活动的参加者提供其所需要的特定行政环境，当然这并不意味着行政机关为了满足相关人的措施需求就要规避实定法的规制，这里所指的对特定行政需求的满足是指在法定动作指引下、在属于行政裁量范围内的对具有特定规制效果的行政措施的采取或者放弃都属于行政决定范畴。

在狭义慈善活动中，虽然公权力主体并没有提供慈善标的，但其发挥的保障作用客观上起到了普通给付行政效果，这种给付行政的效果就是救世主，接受慈善捐助者可以获取维护其最低生存标准的生活资料。作为进行最佳行政规制的政府，必须作为慈善政策的制定者、慈善环境的营造者、慈善行为的保护者、慈善运行的监督者而存在，在此基础上明确政府与慈善机构的关系是伙伴关系[24]。

可以这样说，怎样的规制思路构造出的行政法治环境就会产生怎样的规制效益，慈善事业的发展样态与行政法治的规制效果是紧密结合在一起的。[18]2010年5月19日，福耀集团董事长曹德旺宣布，通过中国扶贫基金会向西南五省旱区的10万贫困户每户发放2000元捐助。

慈善组织作为一个具有独立性的组织，在日常运行中应享有一定自治权。更重要的是，最佳行政的核心内涵在于展现行政对具有社会正面效用事务的促进性管制作用，当然，该管制性作用的发挥也意味着此最佳行政对妨碍促进作用发挥的排除效用。政府无权对慈善组织的事务进行行政管理，但是有权对慈善组织的公益性和合法性进行审查和监督。在宪政架构下，立法活动通过隐含于具体法条中的导向意识为行政活动的具体展开提供方向，立法对行政的尊重也体现在对行政裁量空间的尊重上，只有在最佳行政模式下，对裁量自主性的尊重与对合法行政的追求才能被真正有效地结合起来。

并且，从根本上消除强行政规制的存在也是不合理的，这是由政府的内在制度合理性决定的：政府在社会管理网络中被视为同辈中的长者[13]，它天然地承担着建立指导社会组织行为的共同准则的重任，对慈善事务行政规制体制的变革就必须在这个前提之下为行政权在慈善规制领域实施确定恰当的角色与力度。其次，慈善组织难以找到愿意承担政治责任的业务主管单位，很多单位为了避免不必要的麻烦，往往推脱、拒绝慈善组织的请求。

合法行政一直是行政法学研究的中心，基于对行政权在行政法律关系中所处的强势地位的认识，控权理念也就成为一切理论和制度构建的出发点。加上目前对慈善组织实行双重管理体制，使得业务主管部门对慈善组织有很大的干涉权，因为很多慈善组织是依托政府部门设立的，所以在负责人推荐、人员任免等环节给政府干涉慈善组织留下了空间。

要建立全国性慈善信息统计制度，对慈善捐赠进行确认、登记、分类、汇总，这是衡量慈善事业发展水平、规范慈善事业发展所必须的[28]。如2007年碧桂园集团向安徽省政府捐款就是一例，这种捐赠活动模糊了慈善捐赠的慈善性。